15 dec 2017 12:18

Regeringen har dragit gränsen fel mellan MiFid och IDD i lagförslaget

Tre domstolar - två svenska samt EU-domstolen - är eniga om vad som är försäkringsförmedling och vad som är investeringsrådgivning. Enligt "Mattson-målet" utgörs försäkringsförmedling av de aktiviteter som krävs för att teckna och rådge om allt som behövs för att tillgodose kundens försäkringsbehov, inklusive rådgivning om fonder i kundens fondförsäkring. Investeringsrådgivning rör istället specifika finansiella instrument för en individs specifika behov, utanför försäkring.

Även om detta rör gränsdragningen mellan EU-direktiv, MiFID för investeringsrådgivning samt IMD2 för försäkringsförmedling, som håller på att ersättas med MiFID 2 (investeringsrådgivning) respektive IDD (försäkringsdistribution) finns det inget i de nya direktiven som är avsett att ändra branschindelningen. Därför spelar EU-domstolens utslag roll även i framtiden. EU:s branschindelning stämmer dock inte med utgångspunkten för den svenska försäkringsdistributionslagen. I förarbetena (DS
2017:17) anser istället departementet att rådgivning om fonder i en försäkring utgör investeringsrådgivning. Det leder till att lagförslaget fått en olycklig utformning som blir tydligare nu när EU-domstolens utslag har kommit. För kundens del är det förvirrande att i ena stunden få rådgivning om försäkringar. Sedan slutar den rådgivningen för att strax därefter en investeringsrådgivning ska ta vid. De olika rådgivningarna kräver olika dokumentationer vilket ökar den informationsmängd kunden tvingas sätta sig in i. Dessutom kan det bli så, lite beroende på tillståndssituationen, att det sker ett byte av rådgivare mellan de olika rådgivningarna. Och slutligen så kommer det att krävas en behovsanalys för försäkringen, en lämplighetsprövning av försäkringen, en lämplighetsprövning av fondallokering och den finansiella rådgivningen om specifika fonder samt en avslutande lämplighetsprövning av helheten.

ÖVERDRIVET KRÅNGLIGT

Överdrivet krångligt är bara förnamnet, både för kunden och rådgivaren. Det gynnar varken kvaliteten i rådgivningen eller kostnaderna för den. Det liggande förslaget bygger förvisso på goda föresatser att skydda kunden mot rovdrift. En vanligt förekommande farhåga är risken för regelarbitrage, på så sätt att investeringsrådgivare skulle bli försäkringsförmedlare bara att undkomma regler för investeringsrådgivning som är striktare än för försäkringsförmedling. Men är det verkligen sant att reglerna om investeringsrådgivning är mer strikta, avseende exempelvis tredjepartsersättning?

TREDJEPARTSERSÄTTNING

MiFID och IDD reglerar tredjepartsersättningen, vanligtvis känt som provision, på olika sätt. MiFID:s reglering är mekanisk medan IDD är syftesstyrd och känns mer modern. MiFID anger att den som rådger på oberoende grund inte får ta emot ersättning från någon annan än kunden. I verkligheten är det ett mycket litet fåtal som idag utger sig för att ge rådgivning på oberoende grund. Per Bolunds förhoppning om en stor framtida kår av oberoende rådgivare kommer nog aldrig att bli mer än just en förhoppning. Det finns ju inte någon större poäng att klassificera sig som oberoende, varken nu eller sedan. Den rådgivare som inte deklarerat sig som oberoende får ta emot tredjepartsersättningar bara om den är ämnad att höja kvaliteten på tjänsten till kunden och inte leder till intressekonflikter gentemot kundens intressen. Enligt förslaget till lag om försäkringsdistribution ska rådgivaren rekommendera endast lämpliga försäkringar och avråda från olämpliga. Dessutom ska rådgivaren handla hederligt, rättvist och professionellt i enlighet med kundens bästa intresse. Ersättningen får heller inte ha någon negativ inverkan på den distribuerade försäkringsprodukten och heller inte stå i uppenbart missförhållande till de tjänster som utförs av rådgivaren. På ytan ser det ut som om försäkringsförmedling är mjukare reglerat. Men i verkligheten är det precis tvärtom. Det kommer att bli väldigt svårt att hitta en enda försäkringsprodukt som inte i något avseende påverkas negativt av en förmedlingsprovision. Det räcker ju med att konstatera att om provisioner uteblir så hade ju försäkringsprodukten, allt annat lika, i alla fall kunnat bli billigare för kunden. Den svenska lagtexten avviker från direktivstexten som istället talar om att kvaliteten inte får påverkas negativt, vilket är något helt annorlunda. Den lilla skillnaden gör att den svenska lagutformningen av försäkringsdistributionsersättningar är mycket mera strikt än investeringsrådgivning där det trots allt under vissa omständigheter är möjligt att ta emot och behålla tredjepartsersättning. Nu kan det ju vara ett skrivfel som fortplantat sig på många ställen, för utredningen handlar om kvaliteten även om det inte kommit med i lagtexten. Om det inte är ett skrivfel så är det ytterligare exempel på svensk "gold-plating". Men det spelar egentligen ingen avgörande roll. Det är nämligen också skillnad i bredden på vad som utgör investeringsrådgivning och vad som utgör försäkringsdistribution. Det är inte allt som händer mellan rådgivare och kund som utgör investeringsrådgivning. Under den timme som kunden träffar rådgivaren är det några få minuter som utgör investeringsrådgivning. Det är då rådgivaren utifrån kundens individuella önskemål rådger om specifika finansiella instrument. Den övriga tiden utgörs av relationsskapande samtal, generell marknadsföring och annat som inte är investeringsrådgivning. Den tiden finns det inga hinder att ta emot ersättning från tredje part för.

STARTAR TIDIGARE

Försäkringsdistribution är mycket bredare. Enligt IDD omfattar försäkringsdistribution "verksamhet som består i att ge råd om, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, att ingå sådana avtal eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal". Det innebär att försäkringsdistribution startar tidigare och slutar senare än en investeringsrådgivning. Till skillnad från situationen vid investeringsrådgivning är det därför svårt att finna aktiviteter som inte täcks av förbudet mot tredjepartsersättning. IDD är, åtminstone i den svenska utformningen som är annorlunda än i resten av EU, ordentligt mycket mera strikt än MiFID 2. Risken för regelarbitrage avseende ersättningar är därmed minimal och borde inte vara styrande för vilka tillstånd som ska behövas för rådgivningen och heller inte tas som ursäkt för att göra rådgivningsmötena extremt komplicerade och tunga för kunden. I och med att MiFID 2 ger större möjligheter till tredjepartsersättningar än IDD kommer därför det svenska förslaget att MiFID ska gälla även på IDD:s hemmaplan att
öka möjligheterna till tredjepartsersättningar istället för att minska dem. Resultatet blir således helt tvärtemot det avsedda syftet. Förutom att syftet inte uppfylls som avsett, uppstår också andra problem som påpekats av remissinstanserna. Ett av de allvarligaste är att om Sverige använder en annan indelning än resten av EU om vad som är investeringsrådgivning respektive försäkringsdistribution så får vi stora problem i framtiden när det kommer mer detaljerade regler från EU.

DETALJERADE REGLER

När det gäller IDD och försäkringsdistribution är det EU-myndigheten
EIOPA som kommer att utfärda de mer detaljerade reglerna. För investeringsrådgivning är det istället EU-myndigheten ESMA. EIOPA förutsätter att Sverige följer de regler som EIOPA utfärdar och ESMA kommer inte alls att beakta försäkringsdistribution när de utformar reglerna för investeringsrådgivning. Därmed kan det uppstå situationer som blir omöjliga att hantera eftersom vi infört fel regler jämfört med hur EU har bestämt att det ska vara. Regeringen har precis angett att IDD ska vara infört i juli 2018. Det är alldeles för kort tid för att göra ett välbehövligt omtag på lagförslaget. Istället kanske något enstaka skönhetsfel kan bli tillfixat. Det är inte gott nog med tanke på de rättningsbehov som finns. Mattson-domen sätter ännu tydligare fingret på den punkten när den så tydligt påvisar att Sverige valt en gränsdragning mellan regelverken som inte är korrekt.

PN Analys nr 8 2017