18 feb 2020 12:35

Stor osäkerhet om vad som gäller för fondupphandling till PPM

Igår kunde Pensionsnyheterna berätta att Konkurrensverket ställde sig frågande till den modell för upphandlingar som premiepensionsutredningen tänkt sig var förenlig med EU-rätten.

Verket skrev:

"Konkurrensverket anser att utredningen inte på ett övertygande sätt har visat att upphandlingar av fonder till premiepensionens fondtorg faller utanför det så kallade upphandlingsdirektivets tillämpningsområde."

Man kryddade med att skriva att "Konkurrensverket anser att utredningens förslag på utformning av ett nytt regelverk i vissa delar strider mot upphandlingsdirektivet."

Om Konkurrensverkets spaning stämmer skulle det innebära att det inte går att skapa en egen upphandlingsmodell för att handla upp fonderna utan då är det en sedvanlig upphandling enligt LOU, lagen om offentlig upphandling, som ska gälla.

Det blir möjligen en mer byråkratisk process som gör att det kommer att bli mer tidsödande och komplicerat att genomföra upphandlingar av fonder med möjlighet till ständiga överprövningar. Dessutom skulle det inte vara möjligt att ha så långa kontraktstider som de tolv år som utredningen föreslagit. I offentliga upphandlingar kan det enligt Konkurrensverket snarare handla om fyraårsperioder innan man måste handla upp igen.

Utredare Mikael Westberg, som vänt ut och in på frågan i sitt betänkande, kommenterar saken så här för Pensionsnyheterna.

- En grundläggande fråga när man övergår till ett upphandlat fondtorg är om LOU-direktivet måste tillämpas eller om Sverige kan införa särskilda bestämmelser. Om EU:s LOU-direktiv måste tillämpas är det naturligt att tillämpa LOU i Sverige eftersom den lagen implementerar direktivet i svensk rätt, säger han till Pensionsnyheterna.

Enligt hans och utredningens syn bör inte upphandling av fondandelar, alltså det som ska handlas upp för spararnas räkning, omfattas av LOU-direktivet.

Om den tolkningen inte skulle visa sig hålla finns ett särskilt undantag i LOU-regelverket som skulle kunna utnyttjas för att handla upp fondandelar utan att då hamna i konflikt med EU-regelverken, har utredningen skrivit.

- Med detta som utgångspunkt har utredningen funnit att Sverige får besluta särskilda regler för upphandling av fondandelar till fondtorget. Men det är viktigt att understryka att det saknas vägledande domstolspraxis på området och att detta är en genuint svår rättslig fråga, säger han till Pensionsnyheterna och tillägger:

- Som en följd av den bedömning och det förslag jag lämnat finns ett beredningsunderlag för lagstiftaren och remissinstanserna att ta ställning till. Om lagstiftaren, efter att ha tagit del av remissinstanserna, gör en annan bedömning än utredningen om tillämpligheten av LOU-direktivet finns det redan ett regelverk framtaget i form av LOU som kan tillämpas, säger han.

Utredningen har alltså försökt täcka in de blottor som skulle kunna äventyra upphandlingen av fonder, eller mer exakt, andelar i fonder.

Det här kan förefalla vara en juridisk och byråkratisk strid om påvens skägg men kan få stor betydelse. Om det skulle visar sig att inköp av fondandelar måste föregås av en LOU-upphandling skulle det kunna få stora återverkningar för andra statliga verksamheter som emellanåt köper in olika typer av värdepapper.

Ett exempel kan vara att AP-fonder som redan idag har portföljer med värdepapper som de förvaltar i egen regi. Om en fond skulle behöva komplettera en sådan portfölj genom att köpa på sig ytterligare värdepapper eller andelar i till exempel fonder, skulle detta - med en strikt tolkning - kunna innebära att man vid varje sådan komplettering tvingas gå ut i offentlig upphandling.

Frågan är långt ifrån färdigutredd och det blir därmed upp till lagstiftaren att bestämma vad som ska gälla. Det kan nämnas att Konkurrensverket har lämnat sin syn i frågan men även andra remissinstanser, med upphandling som favoritämne, har kommit till andra slutsatser.

Kort sagt - ingen vet vad som gäller och något förhandsavgörande går inte att få från EU i den här typen av frågor. Det kan bara prövas om och när Sverige valt väg och börjar handla upp fondandelar till spararna.